连云港东海称为全国劳务出国第一大县，随之也产生许多出国劳务中介公司，有的公司具有合法的资质，有的没有，但是没有资质是否构成非法经营罪，这个要根据每个案件的情况而定，本律师曾经办理过两起非法经营罪的案件，其中一起，属于无罪，另一起，由于现实原因，三个被告人涉案金额达到70多万，最后全部获得缓刑，下面是本律师办理该案的辩护词，该辩护词虽然不多，但是本人是遍查了所有的法律法规，写了三个晚上完成的。 辩 护 词——张某涉嫌非法经营案审判长、审判员：江苏苍梧律师事务所接受本案被告张某的委托，指派本律师作为其辩护人参与本案诉讼，现依据事实与法律发表辩护意见如下：一、公诉书确认的犯罪数额和人数不实 本案中，张某实际经手办理的人数只有8个人，且实际收取的费用一共17.5万元，庭审中，王某陈述将所有的款项都交给了张某，所有的人都是张某办理的，且举证两张收条予以证明，但是，本辩护人认为，两张收条不具有真实性，首先，王某在庭审中，只承认办理过安徽宏亚公司的六个人，且是帮忙的，但是在潘、沈、孙、蔡等受害人询问笔录中，均陈述“听说王某、李某搞出劳务已经三四年了，所以就找到他们”，而本案中的张某是在2009才注册公司，所以在此前，王某、李某王某一直在从事以营利为目的劳务中介行为，庭审中，陈述其并没有收钱，完全不符合常理，其次，2009年12月20日，李某汇款五万元给张某（见张某卷宗131页），然庭审中，李某陈述部分款项是给现金，且是在东辛农场给付的，那么收条出具的时间，与其给付现金的时间不相符合，前后明显自相矛盾；更有既然有部分款项是银行汇款，那么收条中的数额应该冲抵掉，为什么又打一张全额的借条呢，这更不符合常理，所以，对于两张收条的认定，应该综合本案中的案情，依法采纳张某陈述，收条只是为了让王某好让工人交待，而出具的，并非真实的。 最后，针对两张收条，张某在出具完后，保存了与王某的多次通话录音，均可以证明，两张收条是为了王某向工人交待所用，并非真实的资金往来，由于录音是由张某保存，所以开庭前并不知道有此录音，开完庭后，经张某告知，才找到此录音，恳请法庭给予举证证明。二、张某行为的性质认定公诉书指出“张某在不具有外派劳务资格的情况下，一起进行非法经营活动”，根据2010年3月25日，南京公司上海部经理杨勤福的询问笔录“在2009年11月，具体时间我记不起来了，我们雨花公司在安哥拉有电信工程，公司总经理王小亭在安哥拉负责，王小亭总经理打我电话说，安哥拉工程的工地上，缺少挖掘机驾驶员，叫我为安哥拉工地上找几名挖掘机驾驶员，因我和梁月红是好朋友，又知道他有中介公司，我就打电话给他，叫他介绍几名挖掘机驾驶员到安哥拉去开挖掘机，我就是打电话对他讲的，没有写协议或委托书给她，她也同意了，过几天张某打我电话，说是梁月红让打电话的，也要介绍几名挖掘机驾驶员到安哥拉去开挖掘机，并且说他是山东寿光咨询有限公司经理，我也同意了，后来，这几个人都是梁月红、张某安排体检、面试的，之后，我让梁月红把安排到安哥拉做挖掘机驾驶员的名单和护照送给我，由我再把护照通过扫描在网上传到安哥拉我公司的工地的，由他们去办理邀请函，内容我也看不懂，后来我拿着邀请函到安哥拉驻中国大使馆办理签证的，在2009年12月2日，梁月红把这10名驾驶员带给我们，2009年12月到达安哥拉，因为蔡真华，沈雷、孙健、潘二刚、孙健才这五个人不干活，自己就回国了，另外五个挖掘机驾驶员在安哥拉工作了，且都与我们公司签订了劳动合同”及2010年1月26日，南京雨花电信工程翟新京讯问笔录“在四五年前，我们雨花就在安哥拉做工程，以前做小，现在做大了，现在有100多个人，工人到安哥拉都是我们公司带到安哥拉的，有的是我们公司自己招的，有的是委托别的公司招的”。以上杨勤福、翟新京陈述的关于整个招工的经过，从证言可以证明，张某招收工人是接受安徽宏亚公司的委托，工人建立劳动关系的主体是南京雨花电信有限公司，所以，张某的行为应该只是劳务中介服务行为，其张某行为，正是我国《合同法》第424条（居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同）所规定的居间行为，所以，其承担责任也应该是民事赔偿，而并非刑事责任。三、南京公司招工行为的性质 从南京雨花电信公司的工商登记可以看出，其是国内企业，那么，张某做为中介机构，代南京雨花公司招工，并不属于外派劳务行为，更不属于对外劳务合作行为，《中华人民共和国对外贸易法》第十条规定“从事国际服务贸易，应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位，应当具备相应的资质或者资格。具体办法由国务院规定”。 《对外劳务合作经营资格管理办法》（2004年1月12日经商务部第1次部务会议和2004年7月15日经国家工商行政管理总局局务会议审议通过）第三条规定“对外劳务合作是指符合本办法规定的境内企业法人与国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动”。因此，对外劳务合作应该是与境外的企业签订合同，本案中张某仅仅是为南京市雨花电信工程有限公司介绍几名工人，其行为并非从事对外劳务合作的行为，从提供的钱款凭证也可以看出，其收到王某，李某的中介费用后，又将钱打给安徽宏亚公司，张某从中赚取的仅仅是部分中介费用，综中，张某为一国内企业招工并不属于对外劳务合同，也不是外派劳务行为。 四、即使从事外派劳务中介行为,能否构成非法经营罪 《境外就业中介管理规定》本规定所称境外就业，是指中国公民与境外雇主签订劳动合同，在境外提供劳动并获取劳动报酬的就业行为。本规定所称境外就业中介，是指为中国公民境外就业或者为境外雇主在中国境内招聘中国公民到境外就业提供相关服务的活动。经批准，从事该项活动的机构为境外就业中介机构。而本案中，张某没有与外方雇主签订任何合同，所以其也不属于境外就业中介行为，那么如果从事外派劳务中介行为，是否应该承担刑事责任？根据《刑法》第二百二十五条规定“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，该罪犯罪构成中的客观方面要件是：违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，且情节严重的行为。《刑法》第九十六条规定“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”。公诉机关举证的灌云县公安局、潍坊市商务局相关的《证明》中，均提出张某及山东寿光咨询有限公司不具有介绍外派劳务的资质，认为不具备经营资格的法律依据是商务部、工商行政管理总局《对外劳务合作经营资格管理办法》、江苏省政府、连云港市政府的相关文件规定，可见其法律依据是政府部门规章与其他规范性文件。本辩护人遍查我国的法律，也没有发现全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令有对外派劳务中介进行过明确的规范。因此，即使从事非法劳务中介的经营行为，由于全国人大及其党委会的法律与国务院的行政法规对此还没有明确的规定，因此不应当构成非法经营罪。五、即使非法经营外派劳务中介的法律后果是什么 参照《境外就业中介管理规定》（2002年5月14日劳动和社会保障部、公安部、国家工商行政管理总局令第15号公布）第三十三条规定“单位或者个人未经劳动保障行政部门批准和工商行政管理机关登记注册，擅自从事境外就业中介活动的，由劳动保障行政部门会同工商行政管理机关依法取缔、没收其经营物品和违法所得。因非法从事境外就业中介活动，给当事人造成损害的，应当承担赔偿责任”。可见，对于非法进行中介经营的法律后果是行政责任，而非刑事责任。六、对《刑法》第225条第四项的理解与适用公诉机关认为张某违反《刑法》第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，构成非法经营罪。 根据不同的定义内涵，可以有若干的“秩序”，有国际秩序、国内秩序，有政治秩序、社会秩序、经济秩序、文化秩序，还有市场秩序。刑法规定非法经营罪是扰乱“市场秩序”的行为，而不是扰乱“市场经济秩序”或者其他秩序。“市场”一词，商务印书馆出版《现代汉语辞典》的解释是：①商品交易的场所，②商品行销的区域。上海辞书出版社出版《辞海》的诠释是：①商品买卖的场所，②一定地区内商品或者劳务的供给和有支付能力需求间的关系。根据“市场”词义和刑法第225条整个法律条文的内容，“市场秩序”当属商品交易场所的秩序，有其特定的含义，特定为商品交易场所的秩序。因此，根据法律条文的用语，刑法第225条规定非法经营罪第四类情形所指向的最终对象是经营商品（产品），而经营劳务中介行为属于提供服务行为，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》15、人民法院审查判断相关商品或者服务是否类似，应当考虑商品的功能。。。。。；商品和服务之间是否具有较大的关联性。这充分说明商品和服务是两个不同的概念，二者之间有严格的区别，所以商品中不包括服务。换言之，刑法第225条非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“经营行为”是扰乱买卖商品场所秩序的非法经营行为，而不包括提供服务的非法经营行为。 非法经营罪的客观要件还要求非法经营行为扰乱市场秩序是“严重”的。违法从事外派劳务中介是提供服务，而不是经营商品，不可能扰乱市场秩序即商品交易场所的秩序，同时，本案中，张某在2009年刚刚成立的公司，其介绍的工人不到十人，所收的中介费用几万元，不可能达到严重扰乱市场秩序，当然更不可能属于刑法规定的非法经营罪的“严重扰乱市场秩序”。以上意见，敬请法庭慎重考虑！ 江苏苍梧律师事务所 李乃久律师 2011年1月16日
